LA PROBLEMÁTICA DECISION DE ALQUILAR LA VIVIENDA DEL ENCARGADO DESDE UNA PERSPECTIVA JURIDICA.
Nota Publicada el 13/08/2020 en EL DIAL.COM Puede verla en el siguiente link: https://www.eldial.com/nuevo/suple-inmobiliario.asp
LA PROBLEMÁTICA DECISION DE ALQUILAR LA VIVIENDA DEL ENCARGADO DESDE UNA PERSPECTIVA JURIDICA.
A nadie escapa la crisis económica que nos rodea.
Vivimos insertos en una crisis histórica. Desde que Argentina es Nación, vivimos en estado de “crisis” que solo fue cambiando en el nombre que se elige para identificarla. Lejos quedó la bonanza de principios del siglo XX.
En temas de crisis, los argentinos somos expertos.
Ideamos caminos para paliarlas, utilizamos nuestro ingenio para mitigar y, muchas veces, todo lo vale y somos de lo más originales a la hora de idear “soluciones” (puestas con comillas en un claro sentido irónico, dado que ninguna de las “soluciones” que encontramos nos ha permitido dejar de lado nuestra triste experiencia en la recurrencia de las mismas).
Y, sin embargo, nos doctoramos en caminos, sistemas y justificaciones para tergiversar la letra de la ley. Todo aquello que “no se puede”, en el ideario nacional, se le encuentra la forma.
En el mundo que nos ocupa, el “maravilloso” (dicho entre comillas, esta vez, sin ironías) universo de la propiedad horizontal, este dogma no es ajeno.
Cuando el bolsillo apremia, la vida consorcial comienza a analizar “opciones” e “ideas” para mitigar el adelgazamiento de los bolsillos y el engrosamiento de las deudas, y la opción que señala el título de este trabajo es una de ellas (evidentemente, cuando la estructura del consorcio lo permite, porque es llamativo -aunque excede este apunte – la gran cantidad de nuevos edificios, en nuestro país, que carecen de dicha unidad, a consecuencia de modernos Códigos de Edificación sin una mirada social que apunte al bienestar de los cientos de trabajadores que pasan jornadas enteras en los mismos).
El mal llamado “COSTO LABORAL” en los consorcios parte de premisas falsas y algo oscuras. Sostenemos esto porque el mero análisis que se realice sobre la posibilidad de disminuir lo que un consorcio abona por el trabajo del encargado surge de la errónea idea de que ese empleado no es un sujeto de derecho al que le amparan los mismos derechos que a la mayoría de los consorcistas (porque, a no olvidar, la mayoría de los que viven en Edificios son trabajadores en iguales condiciones que el mismo encargado; que dependen de un salario y pretenden la defensa de sus derechos en estas épocas de crisis).
Entonces, ¿como analizar este tema sin caer en una discriminación que amenace el sistema de defensa de derechos que hemos ganado a lo largo de los años y la incorporación a nuestro sistema normativo de los tratados internacionales que defienden al trabajador?; ¿cómo no caer en la simpleza de la buscar al enemigo en casa?
Hasta que no comprendamos realmente que el encargado es un ser igual al resto de los consorcistas, que también es un trabajador y que no resulta el enemigo de nadie, imposible será encontrar el camino a recorrer.
El saber es la base. El respeto al prójimo, el camino.
ALQUILAR LA VIVIENDA DEL ENCARGADO.
Parece sencillo y hasta ideal, pero para tomar esa decisión debemos estar al tanto de un par de obstáculos y riesgos que conviene tener presente y no dejarse llevar por los espejos de colores que las soluciones fáciles nos presentan.
En nuestro actuar jurídico, no son pocas las veces que somos consultados sobre eventuales soluciones para paliar las crisis (casi todas ellas de una inventiva extraordinaria) pero nos toca analizar la viabilidad jurídica de las mismas y hacia ese horizonte apunta el presente.
Si analizamos la cuestión desde una óptica simplemente civilista, veremos que hoy no existe margen de discusión a la hora de determinar la naturaleza “necesariamente común” de la vivienda del encargado dentro de la estructura consorcial de un Edificio sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal. Esto se encuentra definido por el inciso “g” del art. 2041 del CCCN que asegura, con carácter enunciativo (porque no obsta a la existencia de otras partes necesariamente comunes en los consorcios que así lo determinen en sus reglamentos) de “la vivienda para alojamiento del encargado”.
Esto indica a las claras que cualquier acto de disposición (ejemplo, una venta de la misma) es un acto prohibido por el ordenamiento, independientemente de la decisión asamblearia e, incluso, lo dispuesto por el reglamento de propiedad horizontal.
Sin embargo, en el ejemplo que estamos analizando, no estamos frente a un acto de disposición sino de administración (el alquiler) donde lo que está en juego, es el destino de vivienda.
En efecto, por imperio del inciso “k” del art. 2056 CCCN los reglamentos de propiedad horizontal deben contener “el destino de las partes comunes”, siendo así y habiendo determinado que la locación de una parte común no es un acto de disposición que pueda colisionar con el espíritu “necesariamente común” de la cosa, nos resta analizar, entonces, que ocurre con el “destino” que el reglamento le dio y si su locación lo modifica como tal.
En este punto es donde debemos hacer una pausa del análisis que venimos realizando y recordar que en temas de propiedad horizontal es aconsejable (cuando no, ineludible) responder a las diversas situaciones que se crean a lo largo de la vida consorcial mediante el estudio del caso en concreto y no exigir fórmulas abarcativas de todos los conflictos que se susciten, puesto que, como ya todos sabemos, el reglamento de propiedad horizontal, es la constitución de cada consorcio (luego de la ley de fondo) y existe un reglamento de propiedad por cada consorcio.
Así, la norma de fondo no puede, por si sola, resolver la totalidad de las situaciones que se puedan plantear y debemos recurrir, una y otra vez, a la letra de lo acordado por las partes de este; es decir, el Reglamento de Propiedad Horizontal.
Entonces, para determinar cuál es el “destino” que se le dio a la vivienda de la que nos referimos, siempre debemos recurrir al reglamento.
En otras palabras, si el edificio en concreto fue construido con una vivienda “destinada” al encargado y el Consorcio resolviera en Asamblea, alquilarla, estaríamos frente a una especie de variación del destino de la misma y sería necesaria una modificación del reglamento.
Llegamos, entonces, a una primera conclusión, dicha decisión no puede ser tomada en una Asamblea con la mayoría absoluta del art. 2060 CCCN.
Para ello, deberíamos ir de la mano del art. 2057 CCCN que establece una mayoría de dos tercios sobre la totalidad de los propietarios para modificar el reglamento y, así, lograr el derecho a alquilar la unidad en cuestión en beneficio del consorcio.
Sin embargo, no todos opinan igual, la doctrina se encuentra aún dividida en este punto y hay quienes sostienen que esta modificación sería posible, sólo con la decisión unánime de los consorcistas (Así, Mariani de Vidal, “Curso de Derechos Reales”, Bs. As., Zavalía Editor, t. 2, pp. 243/244). En otras palabras, sostiene que las partes de uso común pueden privatizarse, pero advierte que:
“…En cuanto a la mayoría para la comunicación de una parte privativa o la privatización de una parte común cuando ello es posible, parecería que, siendo la determinación de partes comunes y privativas una cláusula del Reglamento de Copropiedad, la mayoría requerida a estos efectos sería la necesaria para la reforma de dicho reglamento, es decir, de conformidad al art. 9 de la ley ‘una mayoría no menor de dos tercios’. No obstante ello, doctrina y jurisprudencia uniformes, sostienen que en tales casos sería indispensable la unanimidad puesto que, haciendo dichas cláusulas a la conformación del estatuto patrimonial del consorcista —‘cláusula estatutaria’ por oposición a las meramente ‘reglamentarias’ del uso y goce o del ejercicio de sus derechos por los copropietarios— su modificación interesaría al derecho de propiedad de cada uno de ellos, insusceptible de modificarse sin el consentimiento de cada cual”
PERO EXISTE UN ESCOLLO MAS. EL DERECHO LABORAL.
El derecho laboral viene a traer necesarias revisiones a los problemas de carácter primigeniamente civil, por la injerencia que sus normas y principios mantienen en el primero y viceversa.
Incluso en aquellos casos en los que existiera unanimidad para modificar el destino de la vivienda y poder alquilarla sin violar el reglamento de propiedad horizontal (que sí se vería violentado en caso de pretender alquilarla siendo el destino de la misma, dado en el reglamento, el de vivienda del encargado) podría encontrarse un verdadero problema en la norma del art. 13 de la ley 12.981 (estatuto empleados y obreros de casas de renta) que establece: “El personal que trabaje exclusivamente para un empleador ya sea como encargado, ayudante o cuidador, tendrá derecho a gozar del uso de habitación higiénica y adecuada y recibir los útiles de trabajo necesarios para el desempeño de las tareas a su cargo. En los edificios de renta en que se haya construido vivienda para el personal referido, no podrá alterarse el destino originario de la misma en perjuicio del trabajador.” (el subrayado me pertenece).
No debe olvidarse que esta norma tiene naturaleza de ORDEN PUBLICO por disposición del artículo 20 de la misma que conmina “Las disposiciones de esta ley son de orden público y será nula y sin valor toda convención de partes que altere, modifique o anule los derechos y obligaciones determinados en la misma.”
Para ser más claro, de la primera lectura de la norma indica que mientras exista un encargado, la vivienda no puede alterar su naturaleza.
Ahora bien, algunos consorcios pretenden sortear este impedimento, desvinculando al encargado y tomando una empresa tercerizada para suplir al mismo (empresas de limpieza y/o seguridad); empero esta decisión no puede tomarse sin evaluar correctamente los riesgos que podrían surgir.
Como se dijo, la necesaria visión del derecho laboral en esta temática deviene indispensable y no debe ser escindida inocentemente por aquellos que sostienen que no existe relación laboral con los empleados de empresas tercerizadas que prestan el servicio de, por ejemplo, limpieza en el consorcio.
El carácter vertical de la ley 12.981 en relación a todas las relaciones laborales que ocurran dentro del Consorcio, puede aparejar la presunción de que la expresión “el personal” que contiene el mencionado artículo 13, es aplicable a todo aquel que preste servicios en el consorcio.
El propio artículo “1” del estatuto mencionado asegura que “Los empleados y obreros ocupados por cualquier persona o empresa, en edificios destinados a producir renta, cualquiera fuere el carácter jurídico del empleador, quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley. También declárase comprendido al personal que desempeña iguales tareas en las fincas sometidas a un régimen de propiedad conforme a las disposiciones de la Ley 13.512.” (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 14.095 B.O. 29/10/1951).
Nótese que dicho artículo asegura que la ley 12.981 es aplicable a todos los “empleados y obreros, ocupados por cualquier persona o empresa” y no se limita sólo a aquellos empleados directos del consorcio.
En suma, la ley 12.981 es el estatuto aplicable a todas aquellas personas que realicen cualquier tipo de actividad, independientemente de quien sea su empleador, en edificios de Rentas y/o de Propiedad Horizontal.
Así, volviendo al artículo 13, éste refiere un verdadero problema jurídico para los que aseguran que puede modificarse el destino de la unidad del encargado para poder ser alquilada.
Sin necesidad de ahondar en las consecuencias que una decisión contraria a derecho puede acarrear para un Consorcio de Propietarios, lo que excede este trabajo, sí podemos recordar el juego de responsabilidades internas entre los consorcistas y/o entre ellos y la administración.
A MODO DE CONCLUSION.
Nuestro ordenamiento legal impide, en concreto, el cambio de destino de una unidad de vivienda que ha sido creada con el edificio con un “destino de vivienda para el encargado” y esta prohibición es absoluta, por tanto, no puede ser obviada despidiendo al encargado y contratando a un servicio tercerizado.
La única posibilidad teórica de “evadir” el escollo, es no contar con personal alguno que realice tareas de limpieza, vigilancia o mantenimiento; lo que, a todas luces, resulta impensable desde cualquier punto de vista.
Dr. Martín Luis Lermer
MP.: 1-30478 – Te.: 0351-7068197
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